Am 20. April 2021 ist die dritte Verordnung zur Änderung der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung in Kraft getreten. Diese verpflichtet Arbeitgebende dazu Mitarbeitenden, die nicht ausschließlich im Homeoffice arbeiten regelmäßig einen Corona-Test anzubieten. Dabei gilt es einiges zu beachten, auch in Sachen Datenschutz.

Angebotspflicht

Aktuell besteht auf Bundesebene keine Pflicht für Arbeitgebende, ihre Mitarbeitenden auf das Corona-Virus testen zu lassen. Sie müssen ihren Mitarbeitenden, die nicht ausschließlich im Homeoffice sind, lediglich zwei Mal die Woche ein Testangebot unterbreiten. Ob diese das Angebot annehmen oder ablehnen, steht ihnen frei.

Welcher Corona-Test anzubieten ist, wird in der Verordnung nicht festgelegt. Es können also PCR-Tests, Antigen-Schnelltests oder Selbsttests angeboten werden. Es ist daher ausreichend den Mitarbeitenden zugelassene Selbsttests zur Verfügung zu stellen, die sie zu Hause selbst durchführen können.

Dokumentationspflicht

Nach § 5 Abs. 3 SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung besteht eine Dokumentationspflicht lediglich hinsichtlich der Beschaffung der Tests oder etwaigen Vereinbarungen mit externen Dienstleistern, die Test durchzuführen. Die Nachweise muss der Arbeitgebende vier Wochen aufbewahren. Da es sich hierbei nicht um personenbezogene Daten handelt, sind keinerlei datenschutzrechtliche Vorschriften zu berücksichtigen.

Eine Dokumentation von getesteten Personen sowie deren Testergebnissen besteht nicht. Jedoch empfiehlt es sich ein Testkonzept zu haben. Üblicherweise beinhaltet ein solches Testkonzept folgende Punkte:

• Ermittlung des monatlichen Bedarfs und der Beschaffung, Festlegung der Testmodalitäten, des Testumfangs und der Testintervalle, 
• Festlegung der personellen Voraussetzungen, 
• Festlegung der strukturellen Voraussetzungen, 
• Festlegung der Vorgehensweise bei positivem Testergebnis (incl. ggf. Meldung an Gesundheitsamt bei PoC-Antigen-Schnelltest), 
• Dokumentation (bei PoC-Antigen-Schnelltest): 

  –  Einverständniserklärung der Beschäftigten zur Durchführung der Tests

  –  verwendete PoC-Antigen-Schnelltests (Hersteller) 

  –  durchführende Probenehmer (Institution, Name, Angaben zur Fachkunde, …) 

  –  Dokumentation der positiven Testergebnisse und Meldungen an das Gesundheitsamt. 

Positive Testergebnisse müssen nur an das Gesundheitsamt gemeldet werden, sofern es sich dabei um einen Schnelltest handelt. Eine Meldepflicht für positive Ergebnisse bei Selbsttests besteht hingegen nicht. Zu beachten ist dennoch positive Ergebnisse, unabhängig davon ob Schnelltest oder Selbsttest, dem Arbeitgebenden zu melden sind. Dies ergibt sich aus der nebenvertraglichen Rücksichtnahmepflicht.

Vereinbarkeit der Meldepflicht mit dem Datenschutz

Die Verarbeitung der personenbezogenen Daten der Beschäftigten durch die Weitergabe des Testergebnisses an die Gesundheitsbehörde sowie den Arbeitgebenden ist mit der Datenschutzgrundverordnung und dem Bundesdatenschutzgesetz vereinbar.

Die Weitergabe des Testergebnisses an die Gesundheitsbehörde erfolgt zur Erfüllung der gesetzliche Meldepflicht nach §8 IfSG. Eine Weitergabe der Testergebnisse an den Arbeitgebenden kann durch Art. 6 Abs. 1 lit. d) i.V.m. Art. 9 Abs. 2 lit. h begründet werden. Die Weitergabe des Testergebnisses an den Arbeitgebenden ist zum Zweck der Gesundheitsvorsorge sowie dem Schutz lebenswichtiger Interessen der Belegschaft erforderlich.

Datenverarbeitung zur Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses

Die Verarbeitung personenbezogener Daten muss nach  §26 Abs.7 BDSG datenschutzrechtliche Anforderungen erfüllen. Unabhängig davon, ob die Verarbeitung automatisiert erfolgt oder nicht. Sodass es auch für handschriftlich geführte Tabellen, Listen oder andere Aufzeichnungen über getestete Mitarbeitende, ihre Testergebnisse oder das Ausstellen entsprechender Testbescheinigungen entsprechender Rechtsgrundlagen bedarf.

Die Verarbeitung der Daten kann gemäß §26 Abs.1 BDSG zum Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses erfolgen, wenn dies für dessen Durchführung erforderlich ist oder wenn die Verarbeitung nach Art. 6 Abs.1 S.1 lit. f DS-GVO zur Wahrung berechtigter Interessen des Verantwortlichen  oder eines Dritten erforderlich ist. Erforderlich ist die Datenverarbeitung, wenn das Interesse des Arbeitgebenden schutzwürdige Interessen des/der Beschäftigten überwiegt.

Verarbeitung von Gesundheitsdaten

Werden Gesundheitsdaten verarbeitet, gelten erhöhte Anforderungen. Wenn etwa Testbescheinigungen mit positivem oder negativem Testergebnis ausgestellt werden, gelten §26 Abs. 3 BDSG und Art. 9 Abs. 2 lit. B DS-GVO. Danach ist eine konkrete gesetzliche Regelung notwendig, nach der eine Gesundheitsdatenverarbeitung ausdrücklich zulässig ist. Diese können sich beispielweise aus den Rechtsverordnungen der Länder ergeben. Ist eine solche Regelung nicht vorhanden, ist eine Verarbeitung nur durch eine Einwilligung des/der Beschäftigten möglich. Zu beachten ist, dass die Einwilligung gemäß § 26 Abs. 2 S. 3 BDSG in Schriftform oder elektronischer Form zu erfolgen hat. Zudem ist vorab insbesondere zu prüfen, ob eine Datenschutzfolgeabschätzung durchzuführen ist. Darüber hinaus muss der Arbeitgebende geeignete Maßnahmen zum Schutz der Gesundheitsdaten wie die Pseudonymisierung oder Verschlüsselung der Daten oder auch andere in §22 Abs. 2 BDSG genannten Maßnahmen, treffen.

Weitere datenschutzrechtliche Pflichten

Bei der Verarbeitung personenbezogener Daten muss der Arbeitgebende und zugleich “Verantwortliche” im Sinne der Datenschutzgrundverordnung

• Den Informationspflichten nach Art. 13 DS-GVO nachkommen,
• Restriktive Zugriffsregelegungen auf die erhobenen Daten festlegen,
• ein Verarbeitungsverzeichnis führen und
• Aufbewahrungs- und Löschfristen festlegen. Diese liegt laut Verordnungen einiger Länder bei vier Wochen.

Weiterhin sollte der Grundsatz der Datenminimierung und der Speicherbegrenzung beachtet werden. Sodass die Daten nicht mehr als notwendig verarbeitet oder länger als erforderlich aufbewahrt werden.

[Verfasserin: Jule Le, Wissenschaftliche Mitarbeiterin]

Weitere Quellen zu dem Thema finden Sie auf der Seite der Handwerksblattes